La recente sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 24 marzo 2025, ha messo in luce le problematiche derivanti dall’introduzione della disciplina processuale sull’accesso agli atti nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, così come prevista dall’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023. La decisione ha confermato come l’applicazione del cosiddetto rito super-accelerato abbia generato interpretazioni divergenti, rendendo incerta la tutela giurisdizionale degli operatori economici.
Le Divergenze Interpretative
L’art. 36, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023 ha introdotto un termine particolarmente breve (10 giorni) per l’impugnazione delle decisioni delle stazioni appaltanti in materia di accesso agli atti. Tuttavia, il Consiglio di Stato ha rilevato l’emersione di quattro distinti orientamenti giurisprudenziali circa l’ambito applicativo di tale disposizione:
- Applicazione automatica del termine breve: secondo un primo orientamento, il termine di dieci giorni decorre sempre dalla comunicazione dell’aggiudicazione, anche in assenza o in presenza parziale dell’ostensione, senza necessità di una motivazione esplicita sulla decisione dell’amministrazione.
- Esclusione del termine breve per violazioni integrali o parziali: un secondo orientamento ritiene che il termine de quo non sia applicabile qualora la stazione appaltante ometta di mettere a disposizione le offerte degli altri concorrenti, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2. In tali casi, la disciplina applicabile resterebbe quella generale dell’art. 116 c.p.a.
- Estensione del rito a tutte le decisioni di oscuramento: un terzo filone ermeneutico sostiene che il rito super-accelerato si applichi a tutte le decisioni di oscuramento delle offerte, anche se adottate successivamente alla comunicazione di aggiudicazione, con decorrenza del termine dalla comunicazione del provvedimento di oscuramento.
- Applicazione limitata alle contestazioni dell’oscuramento: secondo un quarto orientamento, il rito super-accelerato opererebbe solo per le contestazioni relative all’oscuramento, mentre resterebbero escluse le azioni finalizzate a garantire il diritto di difesa dell’operatore economico.
La Soluzione Interpretativa del Consiglio di Stato
Di fronte a tali incertezze, il Consiglio di Stato ha offerto una parziale soluzione, stabilendo che:
- Il rito super-accelerato si applica a tutte le decisioni della stazione appaltante relative all’oscuramento delle offerte.
- Il termine di dieci giorni decorre dalla comunicazione della decisione di oscuramento, indipendentemente dal momento in cui essa avviene.
- La comunicazione dell’aggiudicazione non costituisce necessariamente il dies a quo per l’impugnazione, in quanto l’accesso agli atti potrebbe essere concesso successivamente.
Considerazioni Critiche
La sentenza evidenzia come la nuova disciplina processuale sull’accesso agli atti nelle gare pubbliche sia stata introdotta senza una sufficiente riflessione sugli effetti concreti per gli operatori economici. L’accelerazione imposta dal legislatore, pur avendo il merito di ridurre i tempi delle controversie, rischia di comprimere eccessivamente il diritto di difesa e il principio di effettività della tutela giurisdizionale.
L’esistenza di quattro distinti orientamenti giurisprudenziali dimostra che l’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 necessita di un intervento chiarificatore, che potrebbe avvenire per via normativa o attraverso un consolidamento dell’orientamento giurisprudenziale. La questione rimane aperta e sarà interessante osservare le future evoluzioni interpretative della giurisprudenza amministrativa.
